صیغه  عقد  نكا‌ح ‌وقتی كه  با  شرطی  همراه  با‌شد

بسم الله الرحمن الرحیم

اگرصیغه  عقد  با  شرطی  همراه  باشد  ودرضمن  آن  شرطی‌گفته  شود،  این  شرط  بصورتهای  زیرخواهد  بود:  یا  ازمقتضیات  عقد  است  یا  با  عقد  منافات  دارد  یا  شرط  بگونه‌ای  است‌،‌كه  بسود  زن  است  یا  شرطی  است‌كه  شریعت  ازآن  نهی‌كرده  است‌،  اینها  هریك  حالات  و  احكام  خاصی  دارندكه  بشرح  زیر  خلاصه  می‌شوند:

1-‌شروطی  باید  بدانها  وفا  نمود:

شروطی‌كه  از  مقتضیات  عقد  و  مقاصد  و  اهداف  آنست‌،  وفا  بدانها  واجب  است  وآنها  تغییری  درحكم  خدا  و  رسول  خدا  ایجاد  نمی‌كنند،  مانند  اینكه  شرط  شودكه  بنیكوئی  با  زن  رفتارنماید  و  هزینه  زندگی  او  را  بپردازد  ومسكن  و  پوشاك  او  را  تامین  كند  و  درادای  حقوقات  شرعی  ومراعات  نوبه‌اش‌،  اهمال  نكند  وآن  زن  بدون  اذن  و  اجازه  اواز  خانه‌اش  بیرون  نرود  و  نافرمانی  نكند  و  بدون  اجازه  اوروزه  سنت  را  نگیرد  و  بدون  اجازه  اوكسی  را  بخانه  او  راه  ندهد  و  بدون  رضای  او  دركالاهایش  تصرف نكند  و  امثال  اینها.

2-‌شروطی‌كه  وفا  بدان  واجب  نیست‌:  

شروطی  را  شرط‌ كند كه  وفا  بدانها  واجب  نیست،  اگرچه  عقد  صحیح  است‌.  این  شروط  عبارتند  از  شروطی ‌كه  با  مقتضای  عقد  منافات  دارند [1]‌.  مانند  اینكه  شرط  كندكه  نفقه  و  هزینه  زن  را  نپردازد  و  یا  با  او  همبستر نشود،  یا  اینكه  شرط ‌كند،‌ كه  مهریه  و كابین  نداشته  باشد  یا  اینكه  ازانزال  جلوگیری ‌كند،  یا  اینكه  شرط ‌كند كه  زن  نفقه  و هزینه  زندگی  مرد  را  بپردازد  یا  چیزی  را  باو عطا كند،  یا  اینكه  شرط‌ كند  در  هفته  تنها  یك  شب  نزد  او باشد  یا  اینكه  شرط‌ كند، ‌كه  تنها  روز پیش  او  باشد  نه  شب‌.  

همه  این  شروط  و  امثال  آن  باطل  و  فاسد  هستند،  چون  با  اصل  عقد  نكاح  منافات  دارند  و  حقوقی  را  ساقط  می‌كنند كه  با  عقد  واجب  می‌گردند  و  پیش  از آنكه  عقد،  منعقد  شود،  او این  حقوق  را  ساقط  می‌كند.  پس  این  شروط  صحیح  نیستند،  همان  گونه‌ كه ‌كسی  پیش  از  "بیع ‌شفعه‌“  (‌به  مبحث  شفعه  مراجعه  شود)  را  ساقط ‌كند  صحیح  نیست‌.  ولی  خود  عقد  نكاح  فی  حد  ذاته  صحیح  است‌،  چون  این  شروط  بر  معانیی  دلالت  می‌كنند،‌كه  زاید  برعقد  هستند  وذكرآنها  شرط  نیست  وجهل  بدانها  هم  ضرری  به  عقد  نمی‌رساند،  پس  عقد  باطل  نمی‌شود  همانگونه‌كه  اگر  در  ضمن  عقد،  مهریه  حرام  و  ناروائی  را،  شرط‌كند،  باز  عقد  صحیح  است‌.  چون  ازدواج  با  عدم  علم  به  عوض  آن  صحیح  است‌،  پس  عقد  با  وجود  فساد  شرط  و  شرط  فاسد،  جایز  است‌.

٣-‌شروطی كه ‌بنفع‌ زن ‌است‌: 

بعضی  ازشروط  بسود  و  نفع  زن  می‌باشد  مثلاً اینكه  شرط‌كندكه  زن  را  ازخانه‌اش  یا  شهرش  بیرون  نبرد،  یا  اورا  بمسافرت  نبرد  یا  با  وجود  او،  زن  دیگری  اختیارنكند  و  امثال  آن‌.  بعضی  از  علماگویند:  در  این  صورت‌،  ازدواج  صحیح  است  و  شروط  لغو  هستند،  و  لازم  نیست‌كه  مرد  بدانها  وفاكند  و بعضی‌ گفته‌اند:  وفا  بدان  شروط  واجب  است‌،  چنانچه  مرد  بدانها  وفا  نكرد،  زن  می‌تواند  نكاح  خود  را  فسخ‌كند.  ابوحنیفه  و   شافعی  و  بسیاری  از  اهل  علم  رای  اول  را  برگزیده  و  استدلال ‌كرده‌اند كه‌:

1-  پیامبر صلی الله علیه و سلم    گفت‌:" المسلمون على شروطهم، إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا    [‌مسلمانان  باید  به  شروط  خویش  وفاكنند  و  عمل  به  شروط  الزامی  است  مگر  شرطی‌كه  حرامی  را  حلال  یا  حلالی  را  حرام‌كندكه  عمل  بدان  الزامی  نیست‌]"‌.  این  شروط‌كه  درفوق  ازآنها  سخن  رفت‌،  موجب  تحریم  حلال  می‌شوند،  پس  صحیح  نیستند  و  وفای  بدانها  لازم  نیست‌.

٢-‌پیامبر صلی الله علیه و سلم   فرمود: " كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وان كان مائة شرط    [‌هر  شرطی‌كه  دركتاب  خدا  نباشد،  باطل  است  اگرچه  یكصد  شرط  هم  باشد]‌"‌.گفته‌اند  كه‌:  این  شروط  دركتاب  خدا  نیست  چون  عمل  بدانها  مقتضای  شریعت  نیست‌.

٣-‌گفته‌اند كه‌:  این  شروط  نه  بمصلحت  عقد  است‌ و  نه  ازمقتضای  عقد  رای  دوم  مذهب  عمر  بن  خطاب  وسعد  ابن ابی  وقاص  و  معاویه  و  عمروبن  العاص  و  عمربن  العزیز  و  جابر  بن  زید  و  طاووس  و  اوزاعی  و  اسحاق  و  حنابله  می‌باشد  و  استدلال  كرده  اند  كه  :

1-  خداوند  می‌فرماید:" يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود    [ای  مومنان  عقدی  كه  بستید  بدان  وفاكنید  و  عهد  و  پیمان  را  بجا  آورید]"‌.

٢- المسلمون على شروطهم  .كه  قبلا  نیز  از  آن  سخن  رفت‌.

٣-  بخاری  و  مسلم  و  دیگران  از  عقبه  بن  عامر  روایت‌كرده‌اندكه  پیامبر صلی الله علیه و سلم    گفت‌:" أحق الشروط أن يوفى به ما استحللتم به الفروج    [شایسته‌ترین  شروطی‌كه  باید  بدانها  وفا  شود،  شروطی  است‌كه  درضمن  عقدگنجانده  می‌شود  وشروطی‌كه  بوسیله  آن  زن  را  برخود  حلال  می‌كنید]"‌.

٤-‌اثرم  با  اسناد  خود،  روایت‌كندكه  مردی  با  زنی  ازدواج‌كرد  وشرط  نمودكه  در  خانه  خودش  باشد،  سپس  خواست  او  را  از  آنجا  منتقل  نماید،‌كار  بنزاع‌كشید  و  داوری  را  پیش  عمر  بن  خطاب  بردند،  اوگفت‌:  زن  حق  دارد،  وفای  بشرط  را  مطالبه  كند " مقاطع الحقوق عند الشروط [حقوق  وقتی  قطعیت  پیدا  می‌كند  وتحقق  می‌یابند،كه  شرایط  آنها  تحقق  یابد]"‌ .

٥-‌چون  اینگونه  شروط  بنفع  وسود  زن  ومقصود  اومی‌باشند  ومانع  تحقق  هدف  ازدواج  نیز  نمی‌باشند،  پس  وفای  بدانها  لازم  است‌،  همانگونه‌كه  اگرافزایش  مهریه  را  شرط‌كند  باید  بدان  وفا  نماید،  چون  بسود  زن  است‌.  ابن  قدامه‌كه  این  رای  را  ترجیح  داده  و  رای  اول  را  رد  می‌كند  و  می‌گوید:  اقوال  اصحابی‌كه  ازآنان  نام  بردیم‌،  از  طرف  هیچ‌كس  در  زمان  خودشان‌،  مورد  مخالفت  واقع  نشده  و  مخالفت  با  آن  را  در  عصر  خودشان  سراغ  ندایم‌،  پس  بصورت  اجماع  اصحاب  درآمده  است‌.

 وقتی  كه  پیامبر صلی الله علیه و سلم   می‌فرماید:" كل شرط ليس في كتاب الله  ...الخ"  ،  بدینمعنی  است‌كه  در  حكم  خدا  و  شرع  او  نیست‌،  ولی  این  شروط‌كه‌گفته  شد  شرعی  هستند  و  دلایل  مشروعیت  آنها  را  نیز  ذكركردیم‌.  بعلاوه  اینجا  اختلاف  در  شرعی  بودن  آن  شرایط‌،  مطرح  است  وكسی‌كه  با  آنها  مخالف  است‌،  باید  دلیل  بیاورد.  و  ثابت‌كندكه  این  شرط  موجب  تحریم  حلال  می‌شود.  ما  در  جواب‌گوئیم‌:  چنین  نیست  بلكه  خیار  فسخ  برای  زن  ثابت  می‌شود،‌كه  اگر  مرد  بدان  وفا  نكرد  زن  می‌تواند  از  آن  استفاده  كند.  واینكه  می‌گویند  ازمصلحت  عقد  نیست‌،  این  سخن  آنان  را  قبول  نداریم‌،  چون این  شرط  ازجمله  مصالح  ومنافع  زن  است  و  چیزی‌كه  بمصلحت  طرف  عقد  باشد،  طبیعی  است‌كه  بمصلحت  عقد  نیز  باشد.

ابن [2]  رشدگوید:  این  اختلاف  از  معارضه  عموم  با  خصوص  ناشی  شده  است‌،  عام  در  اینجا  عبارت  است  از  حدیث  عایشه‌كه‌گفت‌:  پیامبر صلی الله علیه و سلم  در  ضمن  خطبه  به  مردم‌گفت‌:"  كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل، ولو كان مائة شرط   "،  و  اما  خاصی  كه  با  آن  معارض  است  حدیث  عقبه  بن  عامراست‌كه‌گفت‌:  پیامبر صلی الله علیه و سلم    فرمود: " أحق الشروط أن يوفى به ما استحللتم به الفروج   "  و  هر  دو  حدیث  صحیح  می‌باشند  كه  بخاری  و  مسلم  آن  را  تخریج‌كرده‌اند.  ولی  مشهور  بین  اصولیین  آن  است‌كه  در اینگونه  موارد  خصوص  برعموم  حاكم  است‌كه  دراینجا  عبارت  است  ازلزوم  عمل به  شروط‌:

ابن  تیمیه‌گوید [3]‌:  مقاصد  عقلاء  چون  درعقود  داخل  شود  و  ازجمله  مصالحی  باشدكه  مقصود  است‌،  بكلی  ازبین  نمی‌رود  مانند  مهلت  و  مدت  در  عوضها  و  پول  رایج  بعضی  ازكشورهاكه  در  ضمن  عقد  معامله‌،  معین  شده  است  و  صفاتی‌كه  برای  كالای  فروخته  شده‌،  در نظر گرفته  می‌شود  و  حرفه‌ای ‌كه  برای  یكی  از زوجین  شرط  می‌شود. گاهی  از  شروط  چیزی  استفاده  می‌شود كه  از  مطلق  استفاده  نمی‌گردد  بلكه  با  مطلق  مخالف  است‌. 

٤-‌شروطی‌كه  شارع  ازآنها  نهی  فرموده  است‌:

شروطی‌ كه  شارع  از آنها  نهی  فرموده  است  وفا  بدانها  حرام  است‌.  مثل  اینكه  زن  درضمن  عقد  شرط‌كندكه  مرد  “‌هووی"  او  را  طلاق  دهد.  ابوهریره ‌گوید:  پیامبر صلی الله علیه و سلم   نهى أن يخطب الرجل على خطبة أخيه أو يبيع على بيعه، ولا تسأل المرأة طلاق أختها لتكفئ ما في صحفتها أو إنائها   فإنما رزقها على الله تعالى  [‌پیامبر صلی الله علیه و سلم    نهی‌كرد  از  اینكه  كسی  در  خواستگاری  و  معامله  وداد  وستد  بردست  برادر  خود  بزند  یعنی  اگركسی  خواستگاری  نمود  تا  جواب  را  نگرفته  است‌كسی  دیگرنرود  برای  خودش  ازنامزد  او  خواستگاری‌كند  و  اگركسی  می‌خواهد  چیزی  را  بفروشدكسی  دیگرجنس  خود  را  برجنس  او  عرضه  نكند،  وزنی  طلاق  “‌هوو‌ی"  خود  را  خواستارنشود  تاكاسه  او  را  خالی‌كند  یا  زنی  ازمردی  تقاضا  نكندكه  زنش  را  طلاق  دهد  و  با  او  ازدواج‌كند  واو  بجای  آن  بنشیند  و  از  روزی  و  نفقه  او  بهره‌گیرد  بیگمان  روزی  او  بر  خدا  است‌]‌".  متفق  علیه‌. 

در  روایت  دیگر  بجای  “‌تسئل‌” "‌تشترط‌”  آمده  است‌.  عبدالله  بن  عمرگوید: 

پیامبر صلی الله علیه و سلم  گفت: لا يحل أن تنكح امرأة بطلاق أخرى [حلال نیست كه با زنی بشرط طلاق  دادن  دیگری  ازدواج  شود]"‌.  بروایت  احمد.

بدیهی  است‌كه  نهی  مقتضی  فساد  و  بطالت  منهی  عنه  است‌.  زنی‌كه  چنین  شرطی  می‌كند،  فسخ  عقد  نكاح  زن  قبلی  وابطال  حق  شوهر و  حق  زن  اورا  مطالبه  می‌كند  صحیح  نیست‌،  همانگونه‌كه  بر  او  شرط‌كندكه  بیع  او  فسخ‌گردد  باز  هم  درست  نیست‌.   

اگرسوال  شود:  پس  چه  فرق  است  میان  اینكه  زن  درضمن  عقد  شرط‌كندكه  با  وجود  او  زن  دیگری  اختیار  نكند.  و  اینكه  در  ضمن  عقد  شرط‌كندكه  هووی  او  را  طلاق  دهدكه  اولی  را  صحیح  می‌دانید  و  دومی  را  باطل‌؟

ابن  القیم  چنین  پاسخ‌گفته  است‌:  اگر  طلاق  زن  را  شرط‌كند،  بوی  ضررو  زیان  می‌رساند  و  دلش  را  می‌شكند  و  خانه‌اش  را  خراب  می‌كند  و  دشمنان  را  بوی  شاد  می‌نماید.  اما  در  صورت  اول  نكاحی  صورت  نگرفته  و  پیوندی  ایجاد  نشده  است  تا  این  شرط  آن  را،  بهم  بزند  ودر  نص  دینی  بین  آنها  فرق  شده  است  پس  قیاس  آنها  با  هم  فاسد  است  واشتباه  و  نادرست‌.  

٥-از  جمله  ازدواجهای  مشتمل  برشرط غیرصحیح  و  نادرست  ازدواج  شغار[4]  است‌:

 ازدواج  شغارآنست‌كه‌كسی  زن  تحت  سرپرستی  خود  را  بعقد  نكاح‌كسی  درآورد  به  شرط  آنكه  او  نیز  زن  تحت  سرپرستی  خود  را  بعقد  او  درآورد  و  درمیان  آنان  هیچگونه  مهریه  وكابین  وجود  نداشته  باشد.  پیامبر صلی الله علیه و سلم    از  اینگونه  ازدواج  نهی  فرموده  است‌:" لا شغار   في الاسلام    [‌در  اسلام  ازدواج  زن  در  برابر  ازدواج  زن  دیگر   بدون  مهریه  درست  نیست  و  از  رسوم  و  عادات  دوره  جاهلیت  است‌.]"

بروایت  ابن  عمر  وابن  ماجه  از  طریق  انس  بن  مالك‌.  در”‌زوائد”‌گفته  است‌:  اسناد  این  حدیث  صحیح  و  راویان  آن  مورد  اعتماد  هستند  و  شواهد  صحیحی  نیز  برآن  وجود  دارد.  و  ترمذی  هم  از  طریق  عمران  بن  الحصین  آن  را  روایت‌كرده  وگفته‌: حسن  صحیح  است‌.

٢-‌ابن  عمرگفته  است‌:  پیامبر صلی الله علیه و سلم    از  نكاح  شغارنهی‌كرده  است  و  شغار آنست‌كه  كسی  بدیگری‌گوید:  دخترت  یا  خواهرت  را  بعقد  نكاح  من  دربیاوربشرط  آنكه  من  نیز  دختر  یا  خواهرم  را  بعقد  تو  درآورم  و  در  میانشان  مهریه‌ای  نباشد”‌.  یعنی  در  واقع  مهریه  هریكی  عقد  نكاح  آن  دیگری  باشد.  بروایت  ابن  ماجه‌.

رأی  علما‌ء  دربا‌ره  نكا‌ح  شغار

جمهور  علما  بدین  دو  حدیث  و  روایت‌،  استدلال ‌كرده  و  می‌گویند  نكاح  شغار  اصلا  منعقد  نمی‌شود  و  باطل  است‌.  ابوحنیفه‌ گوید:  نكاح  صحیح  است  و  برای  هریك  از  دخترها  و  زنها  “‌مهر  المثل‌”  بر  شوهر  او  واجب  می‌گردد.  چون  هر  دو  مرد  چیزی  را  بنام  مهریه  نام  برده‌اند كه  صلاحیت  مهریه  واقع  شدن  را  ندارد،  چون  قرار  دادن  زنی  در  برابرزن  دیگرمال  نیست  تا  مهریه  واقع  شود.  فساد  و  تباهی  دراین  عقد  به  مهریه  برمی‌گردد  و  فساد  آن  موجب  فساد  عقد  نمی‌شود،  همانگونه ‌كه  زنی  را  بر شراب  یا  خوك  و گراز  عقد كند  و  شراب  یا گراز  را  مهریه  او  قرار  دهد كه  در  اینصورت عقد  فسخ  نمی‌گردد  و  “‌مهر  المثل‌”  بر  او  واجب  می‌شود. 

 چرا  از نكا‌ح  شغا‌ر نهی  شده  و  دلیل آن  چیست؟

علما  در  علت  نهی  ازآن  اختلاف  دارند:  بعضی‌گفته‌اند:  علت  آن  تعلیق  و  توقیف  عقد  است  ومعلق  بودن  درعقد  نكاح  صحیح  نیست‌،  چون  عقد  باید  قطبی  باشد.  و  در  این  جا  چنین  نیست‌،  زیرا  می‌گوید:  “‌ازدواج  دخترم  منعقد  نمی‌شود  تا  اینكه   ازدواج  دخترت  منعقد  نشود“‌.

برخی‌گفته‌اند:  علت  فساد  آن‌،  مشاركت  در  جماع  و  بهره‌گیری  جنسی  است  و  برخورداری  از  هریك  ازآنها،  مهریه  دیگری  قرار  داده  شده  است  و  آن  مالی  نیست‌كه  زن  ازآن  نفع  ببرد  وازاینراه  نفعی  عاید  زن  نمی‌شود،  بلكه  نفع  و  سود  آن  به  ولی  او  برمی‌گردد،‌كه  مالك  حق  تمتع  و  برخورداری  از  زن  خود  شده  است  در  برابر  اینكه  حق  برخورداری  از  دختر  یا  خواهر  خود  را  بدیگری  داده  است‌.  بدیهی  است‌كه  در  این  عقد  بهردو  زن  ظلم  می‌شود  و  هیچكدام  مهریه‌ای  نخواهند  داشت‌كه  ازآن  سود  ببرند.  ابن  القیم‌گفته  است‌كه  این  بیان  با  زبان  عربی  سازگار  است‌.

وصلی الله وسلم علی نبینا محمد وعلی آله وصحبه أجمعین.‏

وآخر دعوانا أن الحمدلله رب العالیمن.‏

----------------------------------------------

[1] -زادالمعاد ج4 ص5،4 و انظر المغنی.

[2] -بدایه المجتهد ج 2/55.

[3] -نظریه العقد ص 211.

[4] -‌شغار  بمعنی  خالی  بودن  است  و  اینجا  بمعنی  ازدواج  خالی  از  مهریه  است  برخی‌گفته‌اند:  شغر  الكلب  یعنی  سگ  پایش  را بلند كرد  تا  بشاشد  و این  نوع  نكاح  نیز از زشتی  و قباحت  بدان  تشبیه  شده  است  و  نام آن ‌‌را بر آن نهاده‌اند.مترجم