بسم الله الرحمن الرحیم

طلاق و فَسْخ

جدایی و تفریق بین دو زوج به دو صورت انجام می گیرد: طلاق یا فسخ

طلاق: یعنی پایان دادن به رابطه زناشویی از طرف شوهر؛ که دارای الفاظ ویژه ای است که معروف و شناخته شده است.

فسخ: یعنی نقض عقد و انحلال رابطه ی زناشویی از اصلش گویا که اصلا نبوده است و این بر اساس حکم قاضی یا حکم شرع صورت می گیرد.

از جمله تفاوت های بین طلاق و فسخ:

1.     طلاق با اختیار و رضایت شوهر و تلفظ واژه ی طلاق صورت می گیرد اما فسخ بدون تلفظ شوهر واقع می شود و رضایت و اختیارش شرط نیست.

امام شافعی رحمه الله می فرماید: "تمام مواردی که در آن حکم به جدایی داده شود و شوهر آن را به زبان نیاورد و چیزی به زنش بازنگرداند ... پس تمام این جدایی ها طلاق نامیده نمی شود"[1].

2.     طلاق اسباب زیادی دارند و همچنین ممکن بدون سبب باشد، بلکه شوهر میل دارد از همسرش جدا شود اما فسخ اتفاق نمی افتد مگر بدلیل وجود سببی که آن را واجب یا مباح می کند.

از جمله مثال های فسخ:

-         عدم هم کفو بودن زوجین – اگر در هنگام عقد آن شرط گذاشته شود –.

-         زمانی که یکی از زوجین از اسلام خارج شود و به آن بر نگردد.

-         زمانی که شوهر مسلمان شود و زنش نخواهد مسلمان شود در صورتی که زن مشرک غیر کتابی – از اهل کتاب نباشد یعنی یهودی یا نصرانی نباشد – باشد.

-         وقوع لِعان[2] – اگر یکی از شوهر همسرش را متهم به زنا کند – بین زوجین.

-         تنگ دست بودن شوهر و عدم توانایی دادن نفقه به همسرش در صورتی که زن فسخ عقد را بطلبد.

-         وجود عیب در یکی از زوجین که باعث منع همبستری شده یا ایجاد نفرت بین آنان شود.

3.     شوهر حق رجعت – برگرداندن زن – پس از فسخ را از دست می دهد پس نمی تواند او را برگرداند مگر با عقد جدید و رضایتش. اما در طلاق تا زمانی که زن در عده ی طلاق رجعی باشد شوهرش حق برگرداندن او را پس از طلاق اول و دوم را دارد و نیازی به عقد جدید ندارد چه زنش راضی باشد یا نباشد.

4.     فسخ جزو عدد طلاق هایی که به دست مرد است به شمار نمی آید.

امام شافعی رحمه الله می فرماید: "هر فسخی که میان زوجین باشد طلاق به حساب نمی آید نه یکی از آن و نه بیشتر از آن"[3].

ابن عبدالبر می فرماید: "و فرق بین فسخ و طلاق اگرچه هر یک از آن ها باعث جدایی بین زوجین می شود این است که: در فسخ اگر زوجین پس از آن نکاح کنند پس آن دو در همان عصمت اولیه هستند و زن در نزد شوهرش است که حق سه طلاق را دارد و اگر طلاق باشد سپس او را برگرداند در این صورت حق دو طلاق دیگر را دارد"[4].

5.     طلاق حق شوهر است و قضاوت قاضی در آن شرط نیست و ممکن است با رضایت طرفین صورت گیرد. اما فسخ با حکم شرع یا حکم قاضی است و برای اثبات فسخ فقط رضایت طرفین نیاز نیست مگر در خُلْع – یعنی زن از همسرش می خواهد در مقابل دادن مالی به او از وی جدا شود –.

ابن قیم رحمه الله می فرماید: "به اتفاق علما آن دو نباید بدون اینکه بدیلی بگیرد – یعنی خلع – به فسخ نکاح راضی شوند"[5].

6.     فسخ نکاح قبل از دخول – همبستری و آمیزش جنسی با همسر – باعث وجوب دادن چیزی از مهریه به زن نمی شود اما اگر طلاق قبل از دخول واقع شود در این صورت نصف مهریه ی تعیین شده به زن تعلق می گیرد[6].

اما خُلْع: یعنی اینکه زن از شوهرش بخواهد از او در مقابل گرفتن عوض مالی یا تنازل از تمام مهریه اش یا قسمتی از آن جدا شود.

علما در مسأله ی خلع اختلاف نظر دارند که آیا آن فسخ محسوب می شود یا طلاق. قول راجح درست تر این است که آن طلاق به حساب نمی آید حتی اگر با لفظ طلاق صورت گیرد. برای روشن تر شدن موضوع به موارد زیر توجه کنید:

-         خلع اگر با لفظ طلاق واقع نشود و نیت طلاق را هم نداشته باشد در نزد جماعتی از اهل علم، فسخ به حساب می آید و این قول شافعی در مذهب قدیمش و مذهب نزد حنابله است. بر اساس اینکه آن فسخ باشد این مترتب می شود که آن جزو طلاق به شمار نمی آید. پس اگر کسی زنش را دوبار خلع کند پس او می تواند با عقد جدید او را برگرداند و چیزی از طلاق برایش محسوب نمی شود.

مثال آن: شوهر بگوید: زنم را در عوض این مقدار مال، خلع کردم یا نکاحش را در مقابل این مقدار مال فسخ کردم.

-         اما اگر خلع با لفظ طلاق واقع شود؛ مثل اینکه بگوید: زنم را در مقابل این مقدار مال طلاق دادم. چنین امری در نزد جماهیر اهل علم، طلاق محسوب می شود[7].

و برخی گفته اند که آن فسخ نیز به شمار می رود و طلاق به حساب نمی آید حتی اگر با لفظ طلاق باشد؛ این امر از ابن عباس رضی الله عنهما روایت شده است و شیخ الاسلام ابن تیمیه آن را اختیار نموده و فرموده: آن از امام احمد و اصحاب قدیمش ثابت شده است[8].

شیخ ابن عثیمین رحمه الله فرموده است: "اما قول راجح – برتر – این است که: آن – یعنی خلع – طلاق نیست حتی اگر با لفظ صریح طلاق صورت گیرد، قرآن کریم نیز بر این دلالت دارد، الله عزوجل می فرماید: {طلاق – رجعی – دوبار است پس - از آن يا بايد همسر را - بطور شايسته نگاه داشتن، يا با نيکی رهایش کردن است}[9] یعنی: در دوبار، یا همسرت را نگاه دار یا اینکه رهایش کن پس قضیه در دست توست {و برای شما روا نيست که از آنچه به آنان داده ايد، چيزی پس بگيريد، مگر آنکه زن و شوهر بترسند که نتوانند حدود الهی را بر پا دارند، پس اگر – ای اولیای امر – اگر ترسيديد که آن دو حدود الهی را بر پا ندارند، گناهی بر آن دو نيست، که زن فديه و عوضی بپردازد - و طلاق بگيرد -}[10] پس این فراق و جدایی، فِداء – یعنی دادن مال در مقابل رهایی – به شمار می آید، سپس الله عزوجل می فرماید: {پس اگر او را طلاق داد، پس از آن، زن برای او حلال نيست تا اينکه با مردی غير از او ازدواج کند}[11] پس اگر ما خلع را طلاق حساب کنیم پس جایی که می گوید: {پس اگر او را طلاق داد} این طلاق چهارم به حساب می آمد که این امر خلاف اجماع است. پس کلام الله تعالی: {پس اگر او را طلاق داد} یعنی: بار سوم {پس از آن، زن برای او حلال نيست تا اينکه با مردی غير از او ازدواج کند} و دلالت در این آیه بسیار واضح و روشن است. برای همین ابن عباس رضی الله عنهما این رأی را دارد که هر فراق و جدایی که در آن عوض و بدیل گرفته شود پس آن خلع است و طلاق محسوب نمی شود حتی اگر به لفظ طلاق واقع شود. این قول راجح است"[12].

همچنین ایشان گفته اند: "پس هر لفظی که دلیل بر جدایی با عوض و بدیل باشد آن خلع به شمار می رود حتی اگر با لفظ طلاق واقع شود. مثل اینکه گفته شود: زنم را در مقابل هزار ریال طلاق دادم؛ پس می گوییم: این خلع است و این قول از عبدالله بن عباس رضی الله عنهما روایت شده است که: تمام مسائلی که در آن عوض و بدیل داخل شود پس طلاق نیست. عبدالله فرزند امام احمد می گوید: پدرم در مورد خلع نظر ابن عباس رضی الله عنهما را داشت؛ یعنی: آن فسخ است با هر لفظی که باشد و طلاق به حساب نمی آید.

مسأله ی مهمی بر این امر مترتب می شود که اگر شخص زنش را دوبار جدا هم از طلاق دهد و پس از آن دوبار، خلع با لفظ طلاق واقع شود پس بر اساس قول کسی که خلع با لفظ طلاق را طلاق به شمار می آورد پس این جدایی اخیر است – یعنی حق مراجعت از مرد گرفته می شود و نمی تواند زنش را برگرداند – مگر پس از اینکه زن با مرد دیگری ازدواج کند.

و بر اساس قول کسی که می گوید خلع، فسخ است حتی اگر با لفظ طلاق باشد. برای مرد حلال است که با عقد جدید زنش را برگرداند حتی اگر در عده باشد و این قول راجح است. اما با این حال توصیه می کنیم کسانی که اوراق خلع را ثبت می کنند نگویند: زنش را در مقابل عوضی به این مقدار طلاق داده است بلکه بگویند: زنش را در عوض این مقدار مال خلع کرده است؛ زیرا اغلب قاضی ها در نزد ما و گمان می کنم که حتی در نزد دیگران بر این اند که خلع اگر با لفظ طلاق واقع شود طلاق به حساب می آید که در این ضرر بزرگی برای زن در پی دارد؛ زیرا اگر این طلاق اخیر باشد در این صورت حق رجوع ندارد، اما اگر اخیر نباشد بر اساس آن حساب می شود"[13].

ترجمه شده همراه با تصرف

ام احمد

https://islamqa.info